Marchés publics

1091847 ONTARIO LTD.
c.
MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX
Dossier n^o PR-2010-071

Décision rendue
le jeudi 27 janvier 2011

Motifs rendus
le mercredi 2 février 2011

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TABLE DES MATIÈRES

DÉCISION DU TRIBUNAL
EXPOSÉ DES MOTIFS

EU ÉGARD À une plainte déposée par 1091847 Ontario Ltd. aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47;

EU ÉGARD À D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE

1091847 ONTARIO LTD. Partie plaignante

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX Institution fédérale

DÉCISION DU TRIBUNAL

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte est fondée.

Aux termes des paragraphes 30.15 (2) et 30.15 (3) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur recommande que le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux entreprenne le deuxième processus de mise à jour aussitôt qu’il sera raisonnablement possible.

Stephen A. Leach
Stephen A. Leach
Membre présidant

Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire

L’exposé des motifs suivra à une date ultérieure.

Membres du Tribunal :Stephen A. Leach, membre présidant

Directeur : Randolph W. Heggart

Enquêteur principal : Michelle N. Mascoll

Conseiller juridique pour le Tribunal : Eric Wildhaber

Partie plaignante : 1091847 Ontario Ltd.

Institution fédérale : Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux

Conseiller juridique pour l’institution fédérale : Susan D. Clarke
Ian McLeod
Roy Chamoun
David Covert

Veuillez adresser toutes les communications au :

Secrétaire
Tribunal canadien du commerce extérieur
Standard Life Centre
333, avenue Laurier Ouest
15^e étage
Ottawa (Ontario)
K1A 0G7

Téléphone : 613-993-3595
Télécopieur : 613-990-2439
Courriel : secretaire-secretary@tcce-citt.gc.ca

EXPOSÉ DES MOTIFS

1. Le 29 octobre 2010, 1091847 Ontario Ltd. déposait une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur ¹ concernant un marché (invitation n^o EN578-030742/E) passé par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) en vue de la fourniture d’équipement de réseau.

2. 1091847 Ontario Ltd. allègue qu’en omettant de tenir un autre processus d’« ajout et qualification de nouveaux offrants » (AQNO) [traduction] pour les nouveaux fournisseurs potentiels d’équipement de réseau comme indiqué dans les documents d’appel d’offres initiaux liés à l’offre à commandes individuelles et ministérielles des Services de soutien de l’équipement de réseau (OCIM des SSER), TPSGC avait appliqué les procédures de passation des marchés de façon discriminatoire et non transparente. Dans sa plainte, 1091847 Ontario Ltd. indique qu’elle est le « principal soumissionnaire potentiel » [traduction] pour les produits de Certeon Corporation (Certeon). Selon 1091847 Ontario Ltd., Certeon lui a envoyé un courriel, le 29 octobre 2010, dans lequel ce dernier alléguait que TPSGC lui avait indiqué, au cours d’un entretien téléphonique ayant eu lieu le 15 octobre 2010, que si Certeon tentait de vendre ses produits à des ministères, tous les besoins seraient confiés à TPSGC et que TPSGC commanderait les produits du concurrent de Certeon.

3. 1091847 Ontario Ltd. demande, à titre de mesure corrective, la suspension de l’OCIM des SSER jusqu’à ce que TPSGC informe les fournisseurs de la tenue du second AQNO. Elle demande également l’annulation de tout contrat accordé après le 1^er novembre 2010 aux termes de l’OCIM des SSER ainsi que la publication d’une nouvelle invitation. Subsidiairement, 1091847 Ontario Ltd. demande d’être indemnisée en reconnaissance des profits perdus associés aux commandes passées après le 1^er novembre 2010 aux termes de l’OCIM des SSER, auxquelles elle aurait pu participer. 1091847 Ontario Ltd. demande également que le Tribunal lui accorde des dommages-intérêts additionnels ainsi que le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte.

4. Le 4 novembre 2010, le Tribunal informait les parties que la plainte avait été acceptée à des fins d’enquête puisqu’elle satisfaisait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics ². Le Tribunal n’a pas rendu d’ordonnance de report d’adjudication du contrat conformément au paragraphe 30.13(3) de la Loi sur le TCCE.

5. Le 30 novembre 2010, TPSGC déposait un rapport de l’institution fédérale (RIF) auprès du Tribunal en application de l’article 103 des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur ³. Le 10 décembre 2010, 1091847 Ontario Ltd. déposait ses commentaires sur le RIF.

6. Étant donné que les renseignements au dossier étaient suffisants pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

7. Le 24 juin 2006, TPSGC publiait une demande d’offre à commandes (DOC) en vue de la fourniture d’équipement de réseau au moyen de l’octroi d’un certain nombre d’OCIM. Le 13 octobre, des OCIM des SSER étaient accordées à 23 fournisseurs. Ces OCIM sont entrées en vigueur le 1^er novembre 2006.

8. Le paragraphe 7.3 de l’annexe A (« Énoncé des travaux » [traduction]) de l’OCIM des SSER intitulé « Ajout et qualification de nouveaux offrants » prévoit ce qui suit :

Tous les deux ans (soit à la date anniversaire de l’établissement des OCIM des SSER et à la date à laquelle elles deviennent renouvelables), TPSGC informera l’industrie au moyen du [Service électronique d’appels d’offres du gouvernement] de la possibilité pour de nouveaux offrants de devenir des offrants admissibles à une OCIM des SSER.

Les processus de qualification des nouveaux offrants et d’évaluation des offres seront identiques à ceux décrits dans la DOC des SSER n^o EN578-030742/D.

[Traduction]

9. Les dates de deuxième anniversaire pour les fins de l’AQNO aux termes du paragraphe 7.3 étaient le 1^er novembre 2008 et le 1^er novembre 2010.

10. 1091847 Ontario Ltd. déposait sa plainte auprès du Tribunal le 29 octobre 2010 et celle-ci était acceptée à des fins d’enquête le 4 novembre 2010.

11. Le 26 novembre 2010, TPSGC affichait une lettre d’intérêt sur MERX afin d’informer les fournisseurs que la publication du second AQNO avait été retardée et qu’elle aurait lieu sous peu.

ANALYSE DU TRIBUNAL

12. Le paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE exige que, dans son enquête, le Tribunal limite son étude à l’objet de plainte. À la fin de l’enquête, le Tribunal doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. L’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux applicables qui, en l’espèce, sont l’Accord sur le commerce intérieur ⁴, l’Accord de libre-échange nord-américain ⁵ , l’Accord de libre-échange Canada-Chili ⁶, l’Accord sur les marchés publics ⁷ et l’Accord de libre-échange Canada-Pérou ⁸ .

13. Le paragraphe 504(3) de l’ACI prévoit ce qui suit :

3. Sauf disposition contraire du présent chapitre, sont comprises parmi les mesures incompatibles avec les paragraphes 1 et 2 :

[...]

b) la rédaction des spécifications techniques de façon soit à favoriser ou à défavoriser des produits ou services donnés, y compris des produits ou services inclus dans des marchés de construction, soit à favoriser ou à défavoriser des fournisseurs de tels produits ou services, en vue de se soustraire aux obligations prévues par le présent chapitre;

[...]

14. L’article 1008 de l’ALÉNA prévoit ce qui suit :

1. Chacune des Parties fera en sorte que les procédures de passation des marchés suivies par ses entités

a. soient appliquées de façon non discriminatoire, et

b. soient conformes au présent article et aux articles 1009 à 1016.

2. À cet égard, chacune des Parties fera en sorte que ses entités

a. ne communiquent pas à un fournisseur des renseignements se rapportant à tel ou tel marché, d’une manière qui aurait pour effet d’empêcher la concurrence, et

b. ouvrent à tous les fournisseurs le même accès aux renseignements concernant un marché, au cours de la période précédant la publication de tout avis ou de toute documentation relative à l’appel d’offres.

15. L’ALÉCC et l’ALÉCP contiennent des dispositions similaires à celles de l’ALÉNA.

16. Le paragraphe VII(1) de l’AMP prévoit que « [c]haque Partie fera en sorte que les procédures de passation des marchés suivies par ses entités soient appliquées de façon non discriminatoire et soient conformes aux dispositions des articles VII à XVI ».

17. Dans le RIF, TPSGC reconnaît que le paragraphe 7.3 indique que TPSGC offrirait des possibilités d’AQNO le 1^er novembre 2008 et le 1^er novembre 2010. Selon TPSGC, la publication du premier AQNO a été retardée jusqu’au 13 mai 2009 et la date clôture de la période de soumission pour le premier AQNO était le 7 octobre 2009. TPSGC soutient qu’il a reçu des demandes de 23 fournisseurs, dont 1091847 Ontario Ltd. TPSGC soutient également qu’au moment du dépôt de la plainte, le processus d’évaluation des nombreuses demandes reçues était toujours en cours et que TPSGC avait retardé la publication du second AQNO jusqu’à ce que l’évaluation des demandes reçues en réponse au premier AQNO soit terminée.

18. Le 13 octobre 2010, Certeon envoyait un courriel à TPSGC concernant le second AQNO prévu pour le 1^er novembre 2010. Le 15 octobre 2010, un entretien téléphonique avait lieu. Comme indiqué dans les paragraphes qui suivent, les parties ne s’entendent pas sur le contenu exact de cet entretien.

19. Comme mentionné ci-dessus, 1091847 Ontario Ltd. allègue dans sa plainte qu’un agent de TPSGC a indiqué à Certeon « [...] que même si [Certeon] [tentait] de vendre des produits Certeon aux ministères, ces derniers confieraient tous leurs besoins à TPSGC et que TPSGC commanderait ensuite au moyen de l’[OCIM] du concurrent de [Certeon] [...] »⁹ [traduction].

20. Dans le RIF, TPSGC fait de cet entretien le compte rendu suivant : un agent de TPSGC a informé Certeon qu’étant donné que les évaluations du premier AQNO étaient toujours en cours, TPSGC ne prévoyait pas, à ce stade, entreprendre un second AQNO. L’agent de TPSGC a également informé Certeon qu’il était possible que le processus d’évaluation soit retardé, faisant en sorte que la publication d’un second AQNO avant l’expiration de l’OCIM des SSER, en 2012, serait difficilement réalisable; l’agent a ajouté que TPSGC n’écartait pas la possibilité de publier un second AQNO. Le jour même de cet entretien, Certeon envoyait à TPSGC un courriel qui était censé résumer le contenu de l’entretien téléphonique¹⁰.

21. Relativement au contenu de l’entretien téléphonique du 15 octobre 2010 entre TPSGC et Certeon, TPSGC soutient que les allégations de 1091847 Ontario Ltd. sont trompeuses et sans fondement. TPSGC soutient que l’agent de TPSGC n’aurait pas fait les déclarations alléguées par Certeon, car de telles déclarations auraient été contraires aux pratiques opérationnelles normales de TPSGC à cet égard.

22. Dans ses commentaires sur le RIF, 1091847 Ontario Ltd. soutient que le compte rendu de TPSGC de l’entretien téléphonique du 15 octobre 2010 entre TPSGC et Certeon est inexact et qu’elle s’en tient à la version présentée dans sa plainte.

23. Le 2 novembre 2010 (soit trois jours après le dépôt de la plainte de 1091847 Ontario Ltd. et un jour avant que le Tribunal n’accepte d’enquêter sur cette plainte), TPSGC écrivait à Certeon concernant l’entretien téléphonique du 15 octobre 2010 et affirmait ce qui suit :¹¹

D’abord, je souhaite m’excuser d’avoir tardé à répondre à votre courriel. Veuillez noter que nous évaluons toujours les propositions en vue de la mise à jour des SSER dont la date de clôture était en octobre 2009. Le processus d’évaluation prend beaucoup de temps en raison de la complexité de l’invitation. Lorsque nous aurons terminé l’évaluation des propositions en vue de la présente mise à jour, TPSGC entend procéder à une nouvelle mise à jour en temps voulu.

[Traduction]

24. Dans le RIF, TPSGC fait remarquer que 1091847 Ontario Ltd. n’a pas fourni au Tribunal une copie du courriel de TPSGC à Certeon, en date du 2 novembre 2010, avant que le Tribunal n’accepte d’enquêter sur la plainte. Selon les prétentions de TPSGC, ce courriel fournissait la mesure corrective demandée par Certeon.

25. 1091847 Ontario Ltd. soutient que ce n’est que le 9 décembre 2010 qu’elle a reçu une copie du courriel de TPSGC à Certeon, en date du 2 novembre 2010, et que, quoi qu’il en soit, le courriel n’est pas pertinent puisqu’il ne fournit pas de dates précises relativement à l’affichage du second AQNO sur MERX.

26. Dans le RIF, TPSGC soutient qu’il prévoyait avoir terminé le processus d’évaluation du premier AQNO au plus tard le 31 décembre 2010 et que le lancement d’un nouvel AQNO ne se ferait qu’après cette évaluation. TPSGC soutient également qu’il s’efforce, malgré les défis opérationnels actuels, de fournir aux fournisseurs le second AQNO prévu dans l’OCIM des SSER initiale, accordée en 2006. Il soutient que son prétendu non-respect des conditions de l’OCIM des SSER est tout au plus, de nature technique mineure et limitée.

27. 1091847 Ontario Ltd. soutient que, malgré l’affichage de la lettre d’intérêt sur MERX le 26 novembre 2010, TPSGC a admis dans le RIF ne pas avoir respecté le paragraphe 7.3 puisque TPSGC a manqué la date anniversaire du second AQNO. 1091847 Ontario Ltd. soutient qu’il a fallu quatre mois à TPSGC pour évaluer les offres lors de la publication initiale de la DOC, alors que TPSGC évalue maintenant depuis plus de 14 mois les offres présentées en réponse au premier AQNO. 1091847 Ontario Ltd. soutient que cela constitue un moyen de s’approvisionner exclusivement auprès des titulaires actuels de contrats¹².

28. Le Tribunal insiste sur le fait qu’il a accepté d’enquêter sur cette plainte pour le motif que TPSGC avait omis d’entreprendre le deuxième des deux processus de mise à jour pour l’invitation n^o EN578-030742/E, en conformité avec le libellé de l’OCIM des SSER initiale. De plus, au moment où le Tribunal a accepté d’enquêter sur cette plainte, rien dans la plainte n’indiquait que TPSGC avait fourni à Certeon, dans son courriel du 2 novembre 2010, une explication du retard et une déclaration selon laquelle TPSGC prévoyait procéder à une autre mise à jour aussitôt que possible.

29. Le Tribunal reconnaît que ce n’est que le 9 décembre 2010 que 1091847 Ontario Ltd. a pris connaissance de l’information contenue dans le courriel de TPSGC à Certeon, en date du 2 novembre 2010. Toutefois, le Tribunal est d’avis qu’il incombait à 1091847 Ontario Ltd., puisque celle-ci a choisi de présenter cette plainte pour le compte de Certeon, de veiller à ce que toutes les informations soient fournies au Tribunal en temps opportun. En effet, si elle l’avait fait, elle aurait peut-être changé d’avis sur la nécessité de déposer une plainte. De plus, le Tribunal fait remarquer que 1091847 Ontario Ltd. a ignoré l’existence du courriel de TPSGC à Certeon pendant plus d’un mois après le dépôt de sa plainte, ce qui a fait en sorte que le Tribunal est, à partir de quelque temps après le dépôt de la plainte jusqu’au dépôt du RIF, demeuré devant un portrait incomplet de faits qui étaient très pertinents à la plainte.

30. Quoi qu’il en soit, le Tribunal conclut, selon les éléments de preuve dans la plainte et dans le RIF, que TPSGC ne s’est pas acquitté de l’obligation qu’il s’était imposé dans l’OCIM des SSER de tenir un autre AQNO pour les nouveaux fournisseurs d’équipement de réseau avant la date de son courriel du 2 novembre 2010 à Certeon ou avant l’affichage de sa lettre d’intention sur MERX le 26 novembre 2010. Le Tribunal est d’avis que ce manquement constitue une violation des accords commerciaux car il équivaut à faire de la discrimination contre les fournisseurs potentiels qui s’attendaient à la publication de la deuxième invitation en vue de la mise à jour au plus tard à une certaine date et étaient donc préparés à présenter des propositions qui leur donneraient la possibilité de participer en tant que titulaires d’une offre à commandes.

31. Néanmoins, le Tribunal convient que TPSGC a agi de bonne foi en réaction à des circonstances imprévues qui ont entrainé un retard dans l’évaluation de la première invitation en vue de la mise à jour. À ce titre, le Tribunal fait remarquer que TPSGC prend activement toutes les mesures que les exigences opérationnelles lui permettent de prendre pour remédier à la situation. Comme il l’explique dans la section qui suit, le Tribunal recommandera que cette mesure est adéquate pour remédier à cette situation.

32. Le Tribunal fait également remarquer que les commentaires sur le RIF déposés par 1091847 Ontario Ltd. contiennent certaines allégations et questions qui ne faisaient pas partie de sa plainte et qui, par conséquent, ont été soulevées pour la première fois à ce stade. Notamment, 1091847 Ontario Ltd. allègue que TPSGC ne s’est pas conformé à d’autres modalités de l’OCIM des SSER et a continué d’acheter des produits qui ne satisfaisaient pas aux spécifications obligatoires minimales relatives aux catégories¹³.

33. Le Tribunal considère que ces allégations constituent de nouveaux motifs de plainte qui n’étaient pas inclus dans la plainte initiale que le Tribunal a examinée et acceptée à des fins d’enquête dans les délais prévus par la loi. Ainsi, ces motifs de plainte additionnels ont été déposés après le délai prévu pour la réception des plaintes, n’ont pas été acceptés à des fins d’enquête et n’ont donc pas été examinés par le Tribunal.

Mesure corrective et frais

34. Relativement aux mesures correctives, le paragraphe 30.15(3) de la Loi sur le TCCE prévoit ce qui suit :

(3) Dans sa décision, le Tribunal tient compte de tous les facteurs qui interviennent dans le marché de fournitures ou services visé par le contrat spécifique, notamment des suivants :

a) la gravité des irrégularités qu’il a constatées dans la procédure des marchés publics;

b) l’ampleur du préjudice causé au plaignant ou à tout autre intéressé;

c) l’ampleur du préjudice causé à l’intégrité ou à l’efficacité du mécanisme d’adjudication;

d) la bonne foi des parties;

e) le degré d’exécution du contrat.

35. Comme il l’a indiqué ci-dessus, le Tribunal a pris acte des circonstances de l’espèce et, plus particulièrement, de l’explication donnée par TPSGC quant aux motifs pour lesquels la deuxième invitation en vue de la mise à jour a été retardée. De l’avis du Tribunal, bien qu’il soit possible que la seconde invitation en vue de la mise à jour n’a pas été traitée ni encore moins conçue de la manière idéale, le Tribunal fait remarquer que TPSGC prend des mesures raisonnables pour s’acquitter de ses obligations en vertu du libellé de l’OCIM des SSER et, ce faisant, respecter les accords commerciaux. Le Tribunal n’est pas convaincu qu’une atteinte déraisonnable a été portée à l’intégrité et à l’efficacité du mécanisme d’adjudication puisqu’il n’y a aucune preuve que TPSGC n’a pas agi de bonne foi. Ainsi, le Tribunal conclut qu’il n’y a aucun élément de preuve justifiant d’appliquer une mesure corrective autre que celle de recommander que TPSGC entreprenne le second processus de mise à jour dès qu’il sera raisonnablement possible de le faire.

36. Comme il l’a indiqué ci-dessus, le Tribunal est d’avis que 1091847 Ontario Ltd. aurait dû être en mesure de s’informer et d’informer le Tribunal en temps opportun de l’existence du courriel de TPSGC à Certeon, en date du 2 novembre 2010. Bien entendu, il n’est pas possible de réexaminer la décision du Tribunal du 3 novembre 2010 d’entreprendre cette enquête ni les démarches qui ont été faites depuis cette date, mais il est possible de se demander si les circonstances n’auraient pas été différentes si le Tribunal avait été en possession de ce courriel lorsque celui-ci est devenu disponible. 1091847 Ontario Ltd. aurait peut-être elle-même opté pour une approche autre que le dépôt de la plainte, ce qui aurait engendré moins de frais pour toutes les parties en cause.

37. De plus, le Tribunal observe plus particulièrement que TPSGC, dans son courriel du 2 novembre 2010 à Certeon et dans la lettre d’intérêt affichée sur MERX le 26 novembre 2010, avait dans les faits commencé à agir conformément à la recommandation du Tribunal en réitérant son engagement à entreprendre une deuxième mise à jour aussitôt que possible.

38. Compte tenu de ce qui précède et du fait que TPSGC n’a pas demandé les frais, chaque partie assumera ses propres frais.

DÉCISION DU TRIBUNAL

39. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte est fondée.

40. Aux termes des paragraphes 30.15 (2) et 30.15 (3) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal recommande que TPSGC entreprenne le deuxième processus de mise à jour aussitôt qu’il sera raisonnablement possible.

¹ . L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

² . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

³ . D.O.R.S./91-499.

⁴ . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

⁵ . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, n^o 2 (entré en vigueur le 1^er janvier 1994) [ALÉNA].

⁶ . Accord de libre-échange entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Chili, R.T.C. 1997, n^o 50 (entré en vigueur le 5 juillet 1997) [ALÉCC]. Le chapitre Kbis, intitulé « Marchés publics », est entré en vigueur le 5 septembre 2008.

⁷ . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm> [AMP].

⁸ . Accord de libre-échange entre le Canada et la République du Pérou, en ligne : le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/peru-perou/chapter-chapitre-14.aspx?lang=fra> (entré en vigueur le 1^er août 2009) [ALÉCP].

⁹ . Plainte à la p. 6.

¹⁰ . Plainte à la p. 7.

¹¹ . RIF, pièce 4.

¹² . Observations sur le RIF à la p. 9.

¹³ . Ibid. à la p. 10.