Marchés publics

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TABLE DES MATIÈRES

• DÉCISION DU TRIBUNAL
• EXPOSÉ DES MOTIFS
• • PLAINTE
  • PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC
  • POSITIONS DES PARTIES
  • • Argair
    • TPSGC
  • ANALYSE DU TRIBUNAL
  • • Raisons invoquées par TPSGC pour déclarer non conforme la proposition d’Argair
    • Portée de l’exigence
    • Évaluation de l’expérience du candidat d’Argair
    • Mesure corrective et coûts
  • DÉCISION DU TRIBUNAL

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EU ÉGARD À une plainte déposée par Argair Aerospace Limited aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47;

ET À LA SUITE D’une décision d’enquêter sur la plainte aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur.

ENTRE
ARGAIR AEROSPACE LIMITED	Partie plaignante
ET
LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX	Institution fédérale

Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur détermine que la plainte est fondée.

Aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15(3) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur recommande que le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux n’exerce pas l’option de prolongation du contrat et qu’il le laisse expirer après la période initiale de un an.

Aux termes du paragraphe 30.15(4) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde à Argair Aerospace Limited le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation de sa proposition en réponse à l’invitation en question. Argair Aerospace Limited doit déposer auprès du Tribunal, dans les 40 jours suivant la date de la présente décision, ses observations sur la question des frais qu’elle a engagés pour la préparation de sa soumission. Le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux disposera alors de 7 jours ouvrables après la réception des observations d’Argair Aerospace Limited pour déposer ses observations en réponse. Argair Aerospace Limited aura alors 5 jours ouvrables après la réception des observations en réponse du ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux pour déposer des observations supplémentaires.

Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur accorde à Argair Aerospace Limited le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte, ces frais devant être payés par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux. En conformité avec la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public, l’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal canadien du commerce extérieur est le degré 2, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 2 400 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur, en conformité avec la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure de plainte portant sur un marché public. Le Tribunal canadien du commerce extérieur se réserve la compétence de fixer le montant définitif de l’indemnisation.

Dominique Laporte
Dominique Laporte
Secrétaire

Membre du Tribunal :	Pasquale Michaele Saroli, membre présidant
Directeur :	Randolph W. Heggart
Gestionnaire de l’enquête :	Michael W. Morden
Enquêteur :	Josée B. Leblanc
Conseiller juridique pour le Tribunal :	Georges Bujold
Partie plaignante :	Argair Aerospace Limited
Institution fédérale :	Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux
Conseillers juridiques pour l’institution fédérale :	Susan D. Clarke Ian McLeod Karina Fauteux

Veuillez adresser toutes les communications au :

PLAINTE

1. Le 20 novembre 2009, Argair Aerospace Limited (Argair) déposait une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal), aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur ¹ . La plainte concernait une demande de proposition (DP) en vertu d’un arrangement en matière d’approvisionnement (AA) (demande n^o W8476-10-KW05) publiée par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère de la Défense nationale (MDN) en vue de la prestation de services de soutien en génie mécanique.

2. Argair allègue que TPSGC a incorrectement jugée sa proposition non conforme à l’exigence obligatoire énoncée à l’alinéa 6.2 b. de l’annexe B de la DP, relative à l’expérience démontrée, et que l’interprétation par TPSGC de cette exigence révélait que l’invitation était conçue uniquement en fonction de quelques soumissionnaires sélectionnés, contrairement au principe de la concurrence loyale. À titre de mesure corrective, Argair demande que sa proposition soit considérée techniquement conforme et, si sa proposition est la moins-disante, que le contrat lui soit adjugé. Elle demande le remboursement des frais qu’elle a engagés pour la préparation de sa soumission de même que les frais qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte. Elle demande aussi que le Tribunal émette une ordonnance de report d’adjudication de contrat ² .

3. Le 27 novembre 2009, le Tribunal avisait les parties qu’il avait décidé d’enquêter sur la plainte, puisque cette dernière répondait aux exigences du paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et aux conditions énoncées au paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics ³ . Le 22 décembre 2009, TPSGC déposait le rapport de l’institution fédérale (RIF). Le 6 janvier 2010, Argair déposait ses observations sur le RIF.

4. Les renseignements au dossier étant suffisants pour déterminer le bien-fondé de la plainte, le Tribunal a décidé qu’une audience n’était pas nécessaire et a statué sur la plainte sur la foi des renseignements au dossier.

PROCÉDURE DE PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

5. Le 15 septembre 2009, TPSGC lançait une invitation à soumissionner aux titulaires de l’AA E60BQ-008SAD/A en vue de la prestation de services de soutien de niveau supérieur en génie mécanique à la Direction de la gestion de l’équipement d’appui au combat (DGEAC) du MDN pour une période de un an, comportant une option de renouvellement pour quatre autres périodes de un an. La date limite pour la réception des soumissions était le 6 octobre 2009. Les documents d’invitation étaient les suivants : les modalités de présentation des soumissions et de passation du marché, l’annexe A contenant l’énoncé des travaux (ÉT) et l’annexe B contenant le plan d’évaluation technique. Étant donné qu’il s’agissait d’une DP publiée dans le cadre d’un AA existant, certaines conditions de ce dernier étaient incorporées par renvoi à la DP. À cet égard, la DP prévoit notamment ce qui suit : « Sauf avis contraire, toutes les modalités des arrangements en matière d’approvisionnement découlant de la DAMA liée à l’invitation n^o E60BQ-008SAD/A sont par les présentes incorporées par renvoi à la DP » ⁴ [traduction]. L’article 6.6 de l’AA lui-même prévoit ce qui suit :

6.6 Sauf indication contraire dans une DP particulière d’un AA, les « instructions à l’intention des soumissionnaires » suivantes s’appliqueront à toutes les DP lancées dans le cadre d’un AA :

[...]

On évaluera les propositions uniquement d’après l’information qui y est présentée par chaque soumissionnaire. Les propositions qui ne respectent pas toutes les exigences obligatoires seront rejetées d’emblée ⁵ .

[Italiques ajoutées pour souligner, traduction]

6. Cette disposition particulière était reprise au paragraphe 13 de la section Q de la DP, « Instructions à l’intention des soumissionnaires » [traduction], qui confirme que, en ce qui concerne la DP en question, les soumissions qui ne satisfaisaient pas à toutes les exigences obligatoires seraient rejetées d’emblée. Le paragraphe 13 prévoit ce qui suit :

13) On évaluera les propositions uniquement d’après l’information qui y est présentée par chaque soumissionnaire. Les propositions qui ne respectent pas toutes les exigences obligatoires seront rejetées d’emblée.

[Italiques ajoutées pour souligner, traduction]

7. Plus précisément, l’annexe B de la DP, contenant le plan d’évaluation technique, prévoit ce qui suit quant à la satisfaction des exigences techniques de la DP par le soumissionnaire :

7. PROPOSITION TECHNIQUEMENT CONFORME

Afin que la proposition d’un soumissionnaire soit jugée techniquement conforme, les candidats proposés par le soumissionnaire doivent satisfaire à toutes les exigences obligatoires de la DAMA et de la DGEAC 2.

[Traduction]

8. À cet égard, le plan d’évaluation technique comprend aussi les exigences techniques obligatoires suivantes :

EXIGENCES OBLIGATOIRES POUR DES SERVICES DE SOUTIEN DE NIVEAU SUPÉRIEUR EN GÉNIE MÉCANIQUE À FOURNIR À LA DIRECTION DE LA GESTION DE L’ÉQUIPEMENT D’APPUI AU COMBAT (DGEAC 2)

6. Les exigences obligatoires pour la DGEAC sont les suivantes :

[...]

6.2 Le candidat proposé doit satisfaire aux exigences obligatoires supplémentaires relatives à la catégorie professionnelle d’ingénieur principal en mécanique de la façon suivante :

[...]

b. Au moins douze (12) mois d’expérience démontrée au cours des cinq (5) dernières années avec l’Équipe de gestion de l’équipement (EGE) du ministère de la Défense nationale au QGDN [Quartier général de la Défense nationale] en relation avec la gestion d’équipement ou le génie, à titre d’employé civil ou militaire de l’administration fédérale ou de membre du personnel de l’entrepreneur;

[...]

[Italiques ajoutées pour souligner, traduction]

9. En réponse à cette exigence obligatoire, Argair soutient, dans sa proposition, que son candidat possédait 15 mois d’expérience pertinente acquise au cours de deux périodes d’emploi de la façon suivante :

10. Le 5 novembre 2009, TPSGC informait Argair que, sur les quatre soumissions qu’il avait reçues en réponse à la DP, seules deux étaient conformes et que les deux autres, y compris celle d’Argair, ne l’étaient pas. À ce sujet, TPSGC informait Argair que l’expérience de cinq mois acquise auprès d’Argair, sur les lieux, était acceptée, mais que « [l’expérience acquise auprès de la société X, à l’extérieur] n’a pas été prise en compte parce qu’elle n’avait pas été acquise au QGDN » ⁶ [traduction].

11. Le même jour, Argair informait TPSGC qu’elle contestait l’évaluation de TPSGC, soulignant que l’expérience acquise auprès de la société X, à l’extérieur, avait été acceptée pour une autre invitation semblable. Argair a aussi demandé une séance d’information. Le 10 novembre 2009, TPSGC informait Argair qu’il tiendrait une séance d’information en personne le 18 novembre 2009. Le 11 novembre 2009, Argair informait TPSGC qu’elle ne pourrait assister à la séance d’information ce jour-là. En guise de solution de rechange, Argair proposait une séance d’information sous forme de téléconférence qui serait tenue à une autre date. Le 12 novembre 2009, TPSGC annulait entièrement la séance d’information et informait Argair que la séance n’aurait pas lieu à une autre date. L’agent de TPSGC a donné la raison suivante : « [...] je n’ai pas d’autres renseignements à ajouter » ⁷ [traduction]. Le même jour, Argair informait TPSGC que s’il maintenait sa position au sujet de l’évaluation, elle déposerait une plainte auprès du Tribunal. Argair demandait aussi le report de l’adjudication du contrat en attendant que la question soit tranchée.

12. Le 20 novembre 2009, après réception des renseignements supplémentaires demandés par le Tribunal, le dossier de la plainte d’Argair était déclaré complet.

POSITIONS DES PARTIES

Argair

13. Dans sa plainte, Argair soutient que TPSGC l’a informée que sa proposition avait été jugée non conforme parce que l’expérience acquise auprès de la société X, à l’extérieur, « [...] n’avait pas été acquise au QGDN ». Argair soutient que TPSGC l’a informée que le travail devait être effectué au QGDN et non pour le QGDN. Argair soutient que la DP ne précisait pas clairement cette exigence et qu’une interprétation de l’expression « au QGDN en relation avec la gestion d’équipement ou le génie, à titre d’employé civil ou militaire de l’administration fédérale ou de membre du personnel de l’entrepreneur » selon laquelle les services devaient être liés à la gestion de l’équipement du QGDN favoriserait une concurrence loyale. À l’appui de sa position, Argair soutient que l’endroit où se trouve le bureau d’une personne ne peut raisonnablement avoir un effet sur son expérience technique.

14. Argair soutient avoir passé en revue de nombreuses DP anciennes et actuelles et que toutes avaient établi leurs exigences techniques obligatoires selon l’expérience acquise et le travail effectué et qu’aucune ne prévoyait une exigence obligatoire selon laquelle le travail devait avoir été effectué dans un endroit précis ou dans un immeuble du QGDN. Elle soutient aussi que l’expérience acquise auprès de la société X, à l’extérieur, avait été reconnue dans une invitation antérieure semblable. Elle soutient en plus que la position de TPSGC à l’égard de cette exigence montre que la DP était conçue de façon à faire en sorte que soient acceptées uniquement les soumissions de certains soumissionnaires ⁸ .

15. À l’appui de sa position, Argair souligne que l’article 11.4 de l’ÉT prévoyait que le travail à effectuer en vertu de tout contrat résultant de l’adjudication du contrat pourrait ne pas être effectué dans un immeuble du QGDN :

Étant donné l’incertitude quant aux bureaux du MDN qui pourraient être disponibles dans la région de la capitale nationale, l’entrepreneur doit être prêt à fournir, sans frais supplémentaires pour le Canada, des services contractuels ininterrompus à partir de ses propres bureaux ou du lieu où il a son établissement de même que des espaces de travail et de l’équipement de bureau adéquats si, pour une raison ou une autre, il est impossible d’avoir accès à des bureaux appropriés du MDN.

[Traduction]

16. Argair soutient que si cette situation devait se produire, selon l’interprétation de TPSGC, l’expérience technique acquise dans l’exécution des services pourrait ne pas être prise en compte et une candidature pourrait être jugée non conforme sur le plan technique dans des soumissions ultérieures à l’égard d’exigences formulées de la même façon. Argair soutient que cette interprétation finirait par déboucher sur des résultats négatifs tant pour le MDN que pour l’ensemble des soumissionnaires parce qu’il se pourrait qu’aucun de ces derniers ne puisse être en mesure de satisfaire aux exigences à l’avenir.

17. Dans sa réponse du 6 janvier 2010 au RIF, Argair soutient que TPSGC a incorporé des renseignements supplémentaires à son RIF, renseignements qui n’ont pas été divulgués à Argair avant le dépôt de sa plainte, relativement aux raisons pour lesquelles l’expérience de son candidat acquise auprès de la société X, à l’extérieur, avait été rejetée. À cet égard, et contrairement à l’énoncé dans le RIF selon lequel le respect de l’exigence obligatoire en cause supposait nécessairement que le candidat ait acquis l’expérience en tant que membre de l’EGE, Argair soutient qu’« [...] aucune disposition de la DP n’exige que le candidat ait acquis son expérience comme membre d’une EGE [...] » ⁹ [traduction]. Argair soutient que son candidat avait acquis une expérience pertinente en travaillant avec l’EGE du MDN, ayant effectué son travail « [...] “selon les directives” de l’EGE [...] » ¹⁰ [traduction]. À cet égard, le Tribunal fait remarquer que TPSGC reconnaît que le candidat d’Argair avait en fait travaillé sous l’autorité de l’EGE ¹¹ . Argair allègue que, par suite d’une prolongation (en attendant le transfert du travail à l’entrepreneur qui avait gagné le concours visant la passation d’un autre marché), le contrat de la société X s’était poursuivi au moins jusqu’au quatrième trimestre de 2004 et n’avait pas pris fin au moment indiqué par TPSGC. Enfin, elle soutient que l’expérience du candidat ne concernait pas exclusivement le contrat précis visé par TPSGC dans le RIF, mais qu’elle englobait aussi plusieurs autres contrats pertinents.

TPSGC

18. Dans le RIF, TPSGC soutient que seule l’expérience acquise auprès d’Argair, sur les lieux, satisfaisait à l’exigence énoncée à l’alinéa 6.2 b. de l’annexe B de la DP. TPSGC soutient que l’expérience acquise auprès de la société X, à l’extérieur, n’avait pas été acquise au sein d’une EGE ou à l’intérieur de cette dernière et que le travail accompli par la société X ne répondait pas aux exigences énumérées dans l’ÉT. À l’appui de cette explication était annexée au RIF une lettre rédigée par l’agent de négociation des contrats de TPSGC, qui précisait ce qui suit en ce qui concerne le contrat avec la société X et l’EGE en question :

Au cours de la période en question, [la société X], alors employeur [du candidat proposé], détenait un contrat de fourniture [de certains services] à l’égard d’un parc [de véhicules militaires précis]. Ces services étaient fournis [...] à la demande et sous l’autorité de l’EGE [responsable]. À ce titre, [la société X] était [...] un entrepreneur jusqu’au moment [avant septembre 2004] où un entrepreneur différent a décroché un marché qui remplaçait le précédent. À la même époque, d’autres entreprises offraient [...] des services à l’égard d’autres aspects et d’autres composantes du parc [de véhicules susmentionné], le tout sous l’autorité de membres de l’EGE [...].

Chacune de ces [...] entreprises contractantes avait son propre personnel technique aux fins d’effectuer des études mineures de génie (à l’appui d’une modification ou d’une inspection spéciale) ou des enquêtes techniques (afin de découvrir les raisons d’une défaillance prématurée des composantes), selon les directives [...] de l’EGE [...] responsable à Ottawa. [...]

Par conséquent, à ma connaissance, à aucun moment pendant la période visée par la proposition d’Argair, [la société X] ni l’un quelconque de ses employés et, en particulier [le candidat proposé], n’était membre de l’EGE [...] en ce qui concerne le parc [de véhicules susmentionné]. À ma connaissance, le travail [du candidat proposé] à [la société X] concernait le contrat [...] de l’entreprise [du candidat] [...] et seulement « selon les directives » de l’EGE (par l’intermédiaire du superviseur [du candidat]). [...] ¹²

[Italiques ajoutées pour souligner, traduction]

19. TPSGC soutient de plus que le contrat en vertu duquel le candidat travaillait pour la société X se situait entièrement à l’extérieur de la période de cinq ans prévue par l’exigence en question et que, par conséquent, elle était de toute façon inadmissible.

20. TPSGC soutient que la plainte doit être rejetée et que ses frais raisonnables engagés pour répondre à la plainte doivent lui être remboursés.

ANALYSE DU TRIBUNAL

21. Aux termes du paragraphe 30.14(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal doit, dans son enquête, limiter son étude à l’objet de la plainte. En outre, à la conclusion de l’enquête, il doit déterminer la validité de la plainte en fonction des critères et procédures établis par règlement pour le contrat spécifique. De plus, l’article 11 du Règlement prévoit que le Tribunal doit déterminer si le marché public a été passé conformément aux accords commerciaux pertinents, soit, en l’espèce, l’Accord sur le commerce intérieur ¹³ .

22. Selon le paragraphe 504(3) de l’ACI, sont comprises parmi les mesures incompatibles avec les objectifs de non-discrimination des marchés du gouvernement fédéral les mesures suivantes :

a) l’application soit de conditions dans le cadre d’un appel d’offres, soit d’exigences en matière d’enregistrement ou encore de procédures de qualification fondées sur l’endroit où se trouve l’établissement d’un fournisseur au Canada, sur l’endroit au Canada où les produits sont fabriqués ou les services sont fournis, ou sur d’autres critères analogues;

b) la rédaction des spécifications techniques de façon soit à favoriser ou à défavoriser des produits ou services donnés [...] soit à favoriser ou à défavoriser des fournisseurs de tels produits ou services, en vue de se soustraire aux obligations prévues par le présent chapitre;

[...]

23. Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit ce qui suit :

Les documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères.

Raisons invoquées par TPSGC pour déclarer non conforme la proposition d’Argair

24. Le Tribunal fait remarquer qu’avant le dépôt de la plainte, TPSGC a informé Argair que son candidat proposé avait été rejeté parce que l’expérience acquise auprès de la société X, à l’extérieur, ne l’avait pas été au QGDN. C’est ce qui ressort clairement de la lettre du 5 novembre 2009 et aussi d’un courriel ultérieur envoyé par TPSGC au MDN et à Argair le 10 novembre 2009, dans lequel TPSGC confirmait ce qui suit :

L’équipe d’évaluation technique du MDN n’a trouvé que cinq (5) mois d’expérience requise, soit [...] [l’expérience acquise auprès d’Argair, sur les lieux], pendant [qu’elle] fournissait des services [...] dans l’immeuble du QGDN à Gatineau. La lettre de refus envoyée à l’entreprise précisait qu’il ne pouvait être tenu compte de l’expérience à l’emploi de [la société X] parce que les services n’étaient pas fournis au QGDN.

[Italiques ajoutées pour souligner, traduction]

25. Selon le Tribunal, cet énoncé montre que la conclusion sur la non-conformité de la proposition d’Argair était fondée non pas sur la nature de l’expérience du travail elle-même, mais plutôt sur l’endroit où elle avait été acquise.

26. Cependant, le Tribunal fait remarquer que la position adoptée par TPSGC dans son RIF diffère de celle qui était exposée dans la correspondance des 5 et 10 novembre 2009 de TPSGC avec Argair. Plus précisément, comme nous l’avons mentionné ci-dessus, le RIF ne porte pas sur le fait que les services n’avaient pas été fournis au QGDN, mais plutôt que le type de travail effectué par Argair ne constituait pas une expérience acquise au sein d’une EGE du MDN, comme l’exigeait l’alinéa 6.2 b. de l’annexe B de la DP.

27. À cet égard, TPSGC, en mentionnant dans son RIF que les « EGE, comme le DGEAC 2, sont des unités organisationnelles à l’intérieur de la structure organisationnelle du Quartier général de la Défense nationale (QGDN) ¹⁴ [italiques ajoutées pour souligner, traduction], semble laisser entendre que l’expression « au QGDN » n’avait pas pour objet de désigner l’endroit où l’expérience devait être acquise, mais plutôt l’endroit où les EGE devaient être installées, même si cette raison est incompatible avec celle qui était fournie dans la lettre de refus du 5 novembre 2009 de TPSGC, qui désigne clairement le lieu d’acquisition de l’expérience comme tel.

28. Le Tribunal estime que la première question qu’il faut trancher afin de déterminer si TPSGC a passé le marché public conformément aux dispositions de l’ACI et, précisément, s’il a évalué la proposition d’Argair conformément aux critères énoncés dans la DP, consiste à établir si TPSGC a interprété de façon raisonnable la portée de l’exigence obligatoire énoncée à l’alinéa 6.2 b. de l’annexe B de la DP.

Portée de l’exigence

29. Selon le Tribunal, l’expression « au QGDN », que l’on trouve à l’alinéa 6.2 b. de l’annexe B de la DP, laisse place aux deux interprétations suivantes :

30. Dans le premier cas, l’expression « au QGDN » désigne l’endroit où se trouvait l’EGE du MDN alors que dans le second, elle vise l’endroit où l’expérience requise devait être acquise ¹⁵ .

31. Le Tribunal conclut que considérer ces termes comme ne désignant pas le lieu où se trouvait l’EGE mais imposant plutôt une condition supplémentaire exigeant que l’expérience autrement admissible ait été acquise dans les locaux du QGDN pourrait raisonnablement être considérée comme limitant la concurrence et favorisant de façon déloyale certains fournisseurs.

32. À cet égard, l’alinéa 504(3)b) de l’ACI interdit de façon générale la rédaction des spécifications techniques de façon soit à favoriser ou à défavoriser des produits ou services donnés, soit à favoriser ou à défavoriser des fournisseurs de tels produits ou services et l’alinéa 504(3)a), de façon générale, interdit notamment l’application soit de conditions dans le cadre d’un appel d’offres, soit d’exigences en matière d’enregistrement ou encore de procédures de qualification fondées sur l’endroit au Canada où les services sont fournis. De l’avis du Tribunal, lorsqu’une disposition d’une invitation permet deux interprétations, dont l’une rend la disposition incompatible avec une disposition d’un accord commercial applicable, il faut généralement éviter cette interprétation. Il est donc raisonnable et compréhensible qu’un soumissionnaire lui attribue l’autre interprétation.

33. Cependant, le fait qu’une partie seulement des détenteurs d’un AA aient accès à un candidat satisfaisant aux exigences obligatoires d’une invitation n’est pas, en soi, nécessairement une indication que lesdites exigences ont été délibérément conçues pour limiter l’invitation à certains fournisseurs privilégiés. Comme le Tribunal l’a déjà fait remarquer dans PSC The Public Sector Company Limited ¹⁶ , il est fort possible que les exigences, en fait, résultent de considérations légitimes liées à la nature des exigences du marché lui-même. Cependant, le Tribunal estime que même s’il existe des situations dans lesquelles une exigence obligatoire selon laquelle l’expérience doit être acquise dans un endroit bien précis est justifiée, cette exigence devrait être énoncée clairement dans le document d’invitation. Dans ce contexte, le paragraphe 506(6) de l’ACI exige que les documents d’appel d’offres indiquent clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères. De l’avis du Tribunal, aucun élément de l’invitation elle-même n’indique que le lieu d’acquisition de l’expérience pouvait avoir un effet sur la pertinence de l’expérience invoquée par un soumissionnaire. Le Tribunal fait remarquer qu’était annexée au RIF une lettre de l’autorité contractante de TPSGC qui soutenait, en relation avec l’expérience du candidat acquise auprès de la société X, à l’extérieur, que ce dernier « [...] n’avait pas eu la possibilité de travailler et de se familiariser avec des systèmes informatiques militaires réseautés utilisés par [...] les membres de l’EGE [...] » ¹⁷ [traduction]. Cependant, le Tribunal fait aussi remarquer que l’article 7.2 de l’ÉT semble laisser entendre qu’un candidat ne devrait pas nécessairement posséder ces connaissances pour devenir l’entrepreneur gagnant. L’article 7.2 prévoit ce qui suit :

Pour aider l’entrepreneur à fournir les services requis, le Canada offrira une formation spéciale « au fur et à mesure des besoins » au personnel de l’entrepreneur en relation avec les systèmes et logiciels informatiques propres au MDN qui ont été implantés ou changés récemment. Ces systèmes comprennent notamment le Système d’information — Soutien et acquisition du matériel (SISAM) installé dans la RCN; la durée de la formation est évaluée à cinq (5) jours. Le Canada ne versera pas d’indemnité quotidienne pour les frais assumés par le personnel de l’entrepreneur au cours de la formation. Si le personnel de l’entrepreneur qui a suivi la formation quitte ou doit être remplacé pendant la durée du contrat, l’entrepreneur devra payer toutes les dépenses relatives à la formation du personnel remplaçant.

[Traduction]

34. Ayant établi que, dans les circonstances, il était raisonnable qu’un soumissionnaire n’interprète pas l’expression « au QGDN » à l’alinéa 6.2 b. de l’annexe B de la DP comme une allusion à l’endroit où l’expérience pertinente qui devait être acquise, il faut trancher la question connexe de la signification à accorder aux termes « expérience [...] en relation avec » [traduction] et « équipe de gestion de l’équipement (EGE) au QGDN du ministère de la Défense nationale (MDN) » [traduction].

35. Le Tribunal est d’accord avec l’observation d’Argair selon laquelle « [...] aucune disposition de la DP n’exige que le candidat ait acquis son expérience comme membre d’une EGE... » [traduction]. Par conséquent, laisser entendre, comme TPSGC l’a fait par la suite dans le RIF, que le respect de l’exigence obligatoire en cause exigeait non pas simplement que le candidat ait agi sous l’autorité d’une EGE, mais qu’il en ait été réellement membre, serait incompatible avec les dispositions du paragraphe 506(6) de l’ACI dont il a été question ci-dessus. De l’avis du Tribunal, en l’absence d’indications claires du contraire, il était raisonnable qu’un soumissionnaire conclut que l’acquisition d’expérience sous la direction et l’autorité d’une EGE suffirait pour que l’on estime que l’expérience ait été acquise « au sein » d’une EGE.

36. Pour les raisons ci-dessus, le Tribunal conclut que TPSGC a mal interprété la portée de l’exigence en cause, telle que libellée.

Évaluation de l’expérience du candidat d’Argair

37. Dans le RIF, TPSGC soutenait avoir rejeté l’expérience du candidat acquise auprès de la société X non pour les motifs invoqués dans sa lettre de refus du 5 novembre 2009, c’est-à-dire que l’expérience n’avait pas été acquise au QGDN, mais 1) parce que le travail effectué par le candidat d’Argair ne l’avait pas été au sein d’une EGE, 2) parce que, même s’il était possible d’estimer que le travail avait été fait au sein d’une EGE (ce qui n’est pas accepté), l’expérience qui en aurait résulté n’aurait pas été acquise à l’intérieur du délai de cinq ans prévu par l’alinéa 6.2 b. de l’annexe B de la DP.

38. Comme il est mentionné ci-dessus, Argair soutient que l’expérience acquise auprès de la société X, à l’extérieur, avait été reconnue dans une invitation antérieure semblable. Cependant, cette prétention n’est pas pertinente aux fins de l’analyse du Tribunal en l’espèce parce qu’elle est étrangère au marché public en cause. Comme il a été souligné dans Winnipeg Audio-Visual Services Inc. ¹⁸ , le Tribunal ne tiendra pas compte d’allégations concernant les actions d’entités contractantes à l’égard de marchés publics antérieurs parce que ces derniers ne font pas l’objet de la plainte.

39. En l’espèce, il est reconnu que, à toutes les époques pertinentes pendant lesquelles le candidat a acquis de l’expérience auprès de la société X, à l’extérieur, le candidat proposé par Argair a agi à la demande et sous l’autorité de l’EGE du MDN ¹⁹ . Pour les motifs énumérés ci-dessus, le Tribunal est d’avis qu’on peut en conclure que l’expérience ainsi acquise l’avait été « au sein » de l’EGE.

40. En ce qui concerne le deuxième point, étant donné que la DP en cause a été publiée le 15 septembre 2009, seul le travail effectué après le 15 septembre 2004 pouvait être admissible en ce qui concerne le respect de l’exigence obligatoire des 12 mois d’expérience « à l’intérieur des cinq dernières années » [traduction].

41. L’agent de TPSGC responsable de l’invitation au cours des procédures relatives à la plainte allègue qu’il était au fait du contrat de la société X dans le cadre duquel le candidat d’Argair avait acquis de l’expérience et que le contrat avait pris fin avant le début de la période d’admissibilité (c’est-à-dire avant septembre 2004). Par conséquent, TPSGC soutient que l’expérience acquise auprès de la société X se retrouvait à l’extérieur du délai de cinq ans prévu par l’alinéa 6.2 b. de l’annexe B de la DP, de sorte que toute période d’emploi avec la société X après cette date devenait non pertinente.

42. Dans ses commentaires sur le RIF, Argair a répliqué que le contrat auquel TPSGC faisait allusion s’était poursuivi au moins jusqu’au quatrième trimestre de 2004 et que le CV du candidat proposé, qui faisait partie de sa soumission, faisait état d’autres travaux admissibles au sein d’une EGE qui avaient duré jusqu’en juin 2005. À cet égard, le Tribunal fait remarquer que le RIF se concentrait uniquement sur le contrat de la société X et que TPSGC n’a pas contesté l’affirmation du candidat qui mentionnait une autre expérience de travail pertinente acquise auprès de la société X, à partir du moment où TPSGC situe la fin du contrat et jusqu’en juin 2005.

43. La totalité de l’expérience du candidat acquise auprès de la société X, à l’extérieur, telle que présentée dans la proposition d’Argair, équivaut à une période de 10 mois (c’est-à-dire de septembre 2004 à juin 2005) de travail potentiellement admissible. Cette période s’ajoute aux cinq mois d’expérience acquise auprès d’Argair, sur les lieux, qui lui était reconnue. Cependant, aucun élément de preuve au dossier ne démontre que le travail qui aurait été exécuté au cours de cette période a été évalué correctement de façon à déterminer si le contenu et les délais d’acquisition de l’expérience exigée à l’alinéa 6.2 b. de l’annexe B de la DP satisfaisaient réellement aux exigences. En fait, le Tribunal estime que le défaut de TPSGC de le faire est une conséquence logique de son erreur d’interprétation de la portée de l’exigence telle que présentée dans les documents de l’invitation.

44. Le Tribunal, dans Northern Lights Aerobic Team, Inc. ²⁰ , a affirmé qu’il « [...] interviendra relativement à une évaluation uniquement dans les cas où elle serait réputée déraisonnable » et qu’il ne substituerait pas son jugement à celui des évaluateurs « [...] à moins que les évaluateurs ne se soient pas appliqués à évaluer la proposition d’un soumissionnaire, qu’ils aient donné une interprétation erronée de la portée d’une exigence, qu’ils n’aient pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans une soumission, qu’ils aient fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou que l’évaluation n’ait pas été effectuée d’une manière équitable du point de vue de la procédure » [italiques ajoutées pour souligner].

45. En l’espèce, ayant interprété de façon erronée la portée de l’exigence obligatoire à l’alinéa 6.2 b. de l’annexe B de la DP et, au cours du processus, ayant fondé son évaluation sur des critères non divulgués, ce qui a pu entraîner le défaut de tenir compte de renseignements cruciaux fournis dans la soumission d’Argair, le Tribunal ne considère pas que l’évaluation par TPSGC de la soumission d’Argair a été « raisonnable ».

46. À la lumière de ce qui précède, le Tribunal conclut que la plainte d’Argair est fondée.

Mesure corrective et coûts

47. Ayant conclu que la plainte est fondée, le Tribunal doit maintenant recommander la mesure corrective appropriée.

48. À cet égard, le paragraphe 30.15(3) de la Loi sur le TCCE prévoit ce qui suit :

(3) Dans sa décision, le Tribunal tient compte de tous les facteurs qui interviennent dans le marché de fournitures ou services visé par le contrat spécifique, notamment des suivants :

a) la gravité des irrégularités qu’il a constatées dans la procédure des marchés publics;

b) l’ampleur du préjudice causé au plaignant ou à tout autre intéressé;

c) l’ampleur du préjudice causé à l’intégrité ou à l’efficacité du mécanisme d’adjudication;

d) la bonne foi des parties;

e) le degré d’exécution du contrat.

49. Le Tribunal estime que le défaut d’évaluer une proposition conformément aux critères énoncés dans la DP constitue une irrégularité grave dans la procédure de passation d’un marché public. En effet, les soumissionnaires doivent s’appuyer sur les critères d’évaluation prescrits pour élaborer leur proposition. S’ils ne sont pas informés de toutes les « règles du jeu », les soumissionnaires ne peuvent optimiser leurs efforts pour décrocher le marché. Le Tribunal est d’avis qu’une telle irrégularité grave dans l’évaluation porte atteinte à l’intégrité et à l’efficacité du mécanisme d’adjudication. Cependant, le Tribunal conclut à l’absence de preuve qui donnerait à penser que les évaluateurs techniques n’agissaient pas de bonne foi au moment où ils ont effectué leur évaluation. De plus, le Tribunal fait remarquer que le contrat a été adjugé et que le candidat du soumissionnaire gagnant effectue le travail depuis plus de trois mois.

50. On ne sait pas très bien dans quelle mesure Argair et les autres soumissionnaires sont susceptibles d’avoir subi un préjudice. Les éléments de preuve ne révèlent pas si l’irrégularité dans l’évaluation des critères relatifs au personnel visait uniquement la soumission d’Argair ou l’ensemble des soumissions. Si la soumission d’Argair avait été évaluée correctement, le candidat proposé d’Argair aurait pu satisfaire aux exigences de l’alinéa 6.2 b. de l’annexe B de la DP et Argair aurait pu être le soumissionnaire gagnant. Les notes des autres soumissionnaires auraient pu aussi être différentes si les bons critères d’évaluation avaient été appliqués. Cependant, selon les éléments de preuve dont il est saisi, le Tribunal n’est pas en mesure de conclure que le contrat aurait été adjugé à Argair si sa proposition avait été évaluée correctement.

51. Cependant, il est clair que la proposition d’Argair n’a pas eu droit à une évaluation résultant d’une interprétation raisonnable de la DP. Si Argair avait su de quelle façon le critère aurait été appliqué, elle aurait probablement proposé un autre candidat, structuré différemment sa proposition ou décidé de ne pas soumissionner du tout.

52. Compte tenu de la gravité du manquement aux procédures d’évaluation, le Tribunal estime qu’un montant égal à la totalité des frais raisonnables de préparation de la soumission engagés par Argair constitue une mesure corrective appropriée dans les circonstances.

53. De plus, le Tribunal recommande que TPSGC n’exerce aucune option de renouvellement et fasse en sorte que le contrat actuel expire après la période initiale de un an.

54. Conformément à la Ligne directrice sur la fixation des frais dans une procédure portant sur un marché public (la Ligne directrice), le Tribunal accorde à Argair le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte.

55. Pour établir le montant des frais à accorder, le Tribunal estime qu’il doit tenir compte du comportement de TPSGC et des renseignements fournis à Argair avant la présentation du RIF. En se fondant sur les éléments de preuve au dossier, le Tribunal considère que les renseignements transmis à Argair dans la lettre de refus de TPSGC du 5 novembre 2009 et dans les courriels ultérieurs différaient de ceux qui ont par la suite été incorporés au RIF. Le Tribunal estime que la plainte d’Argair était fondée en partie sur l’allégation de TPSGC que la séance d’information demandée pouvait être annulée parce que TPSGC n’avait pas « [...] de renseignements à ajouter ». Selon le Tribunal, il est raisonnable de supposer que si les renseignements figurant dans le RIF avaient été portés à la connaissance d’Argair au cours de la séance d’information, la plainte n’aurait pas eu le même objet.

56. La Ligne directrice fonde l’évaluation du degré de complexité sur trois critères : la complexité du marché public, la complexité de la plainte et la complexité de la procédure. La complexité du marché public était moyenne parce qu’elle concernait des services de nature modérément indéfinie, comme de l’entretien ou du soutien, selon les besoins. La complexité de la plainte était faible parce que le problème concernait une évaluation fondée sur une liste d’exigences obligatoires facilement mesurables. Enfin, la procédure était moyennement complexe parce que, même s’il n’y a pas eu de parties intervenantes et d’audience publique, ce qui permettait de respecter le délai réglementaire minimal de traitement d’une plainte, le Tribunal estime que les actions de TPSGC ont obligé Argair à consacrer des efforts supplémentaires au-delà de ceux qui auraient été raisonnablement nécessaires si les nouveaux renseignements figurant dans le RIF avaient été fournis à Argair avant le dépôt de sa plainte. Par conséquent, le Tribunal considère qu’il s’agit d’une affaire qui, dans son ensemble, correspond au degré de complexité moyen prévu à l’annexe A de la Ligne directrice (degré 2). Le Tribunal se réserve la compétence de fixer le montant définitif de l’indemnisation.

DÉCISION DU TRIBUNAL

57. Aux termes du paragraphe 30.14(2) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal détermine que la plainte est fondée.

58. Aux termes des paragraphes 30.15(2) et 30.15 (3) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal recommande que TPSGC n’exerce pas l’option de prolongation du contrat et qu’il le laisse expirer après la période initiale de un an.

59. Aux termes du paragraphe 30.15(4) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à Argair le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation de sa proposition en réponse à l’invitation en question. Argair doit déposer auprès du Tribunal, dans les 40 jours suivant la date de la présente décision, ses observations sur la question des frais qu’elle a engagés pour la préparation de sa soumission. TPSGC disposera alors de 7 jours ouvrables après la réception des observations d’Argair pour déposer ses observations en réponse. Argair aura alors 5 jours ouvrables après la réception des observations en réponse de TPSGC pour déposer des observations supplémentaires.

60. Aux termes de l’article 30.16 de la Loi sur le TCCE, le Tribunal accorde à Argair le remboursement des frais raisonnables qu’elle a engagés pour la préparation et le traitement de la plainte, ces frais devant être payés par TPSGC. En conformité avec la Ligne directrice, l’indication provisoire du degré de complexité de la présente plainte donnée par le Tribunal est le degré 2, et l’indication provisoire du montant de l’indemnisation est de 2 400 $. Si l’une ou l’autre des parties n’est pas d’accord en ce qui a trait à l’indication provisoire du degré de complexité ou à l’indication provisoire du montant de l’indemnisation, elle peut déposer des observations auprès du Tribunal, en conformité avec la Ligne directrice. Le Tribunal se réserve la compétence de fixer le montant définitif de l’indemnisation.

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¹ . L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

² . Selon la correspondance de TPSGC déposée avec la plainte, TPSGC informait Argair le 5 novembre 2009 que le contrat avait déjà été adjugé et que, par conséquent, le Tribunal n’avait pas rendu l’ordonnance demandée.

³ . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

⁴ . DP à la p. 2.

⁵ . RIF, pièce 2 à la p. 19.

⁶ . Plainte, lettre du 5 novembre 2009 de TPSGC.

⁷ . Plainte, courriel du 12 novembre 2009 de TPSGC.

⁸ . Le Tribunal fait remarquer qu’Argair n’a pas précisé pour quelle société ou groupe de sociétés cette DP aurait été prétendument élaborée.

⁹ . Observations sur le RIF, para. 9.

¹⁰ . Observations sur le RIF, para. 9.

¹¹ . RIF, pièce 7 à la p. 3.

¹² . RIF confidentiel, pièce 7 aux pp. 2-3.

¹³ . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI]. Selon l’AA, les services visés par le marché sont classés dans la catégorie R114, « Services de soutien logistique » de la Classification fédérale des approvisionnements. Conformément à la section B de l’annexe 1001.1b-2 de l’Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, n^o 2 (entré en vigueur le 1^er janvier 1994) [ALÉNA], ces services ne sont pas visés en ce qui concerne les transports et la défense. Étant donné que le marché est passé au nom du MDN, il n’est pas visé par l’ALÉNA. L’annexe 4 de l’Accord sur les marchés publics, 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm> [AMP] donne la liste des services visés. Les « Services de soutien logistique » ne sont pas inclus; par conséquent, le marché n’est pas visé par l’AMP. Conformément à la section B de l’annexe Kbis-01.1-4 du chapitre Kbis de l’Accord de libre-échange entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Chili, RTC 1997, n^o 50 (entré en vigueur le 5 juillet 1997) [ALÉCC], les services visés par la catégorie R114 ne sont pas englobés en ce qui concerne les transports et la défense; par conséquent, ce marché n’est pas visé par l’ALÉCC.

¹⁴ . RIF à la p. 2, para. 5.

¹⁵ . Comme nous l’avons déjà souligné, dans sa lettre de refus, TPSGC ne reconnaissait pas au candidat d’Argair l’expérience acquise à l’extérieur des lieux parce qu’elle « n’avait pas été acquise au QGDN », même s’il reconnaissait dans le RIF que les services à l’égard desquels l’expérience était invoquée « n’avait pas été acquise sous l’autorité et sous la direction de membres de l’EGE responsable » [traduction], alors qu’Argair a répliqué que l’expression « au QGDN » devrait signifier « que les services soient reliés à la gestion de l’équipement du QGDN » [traduction].

¹⁶ . Re plainte déposée par PSC The Public Sector Company Limited (26 avril 2007), PR-2007-006 (TCCE).

¹⁷ . RIF confidentiel à la p. 3.

¹⁸ . Re plainte déposée par Winnipeg Audio-Visual Services Inc. (27 mai 2004), PR-2004-011 (TCCE).

¹⁹ . RIF, pièce 7 à la p. 3.

²⁰ . Re plainte déposée par Northern Lights Aerobic Team, Inc. (7 septembre 2005), PR-2005-004 (TCCE).