Marchés publics

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TABLE DES MATIÈRES

• DÉCISION DU TRIBUNAL
• EXPOSÉ DES MOTIFS
• • PREMIER MOTIF
  • DEUXIÈME MOTIF
  • TROISIÈME MOTIF
  • DÉCISION

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EU ÉGARD À une plainte déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47

PAR

THE CORPORATE RESEARCH GROUP LTD., FAISANT AFFAIRE SOUS LE NOM DE CRG CONSULTING

CONTRE

LE MINISTÈRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX

Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, le Tribunal canadien du commerce extérieur décide de ne pas enquêter sur la plainte.

Susanne Grimes
Susanne Grimes
Secrétaire intérimaire

1. En vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur ¹ , tout fournisseur potentiel peut, sous réserve du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics ² , déposer une plainte auprès du Tribunal canadien du commerce extérieur (le Tribunal) concernant la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique et lui demander d’enquêter sur cette plainte. En vertu du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, après avoir jugé la plainte conforme au paragraphe 30.11(2) de la Loi sur le TCCE et sous réserve du Règlement, le Tribunal détermine s’il y a lieu d’enquêter.

2. La présente plainte porte sur un marché public (invitation n^o 20-08-6004) passé par le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien (MAINC) en vue de la prestation de services professionnels se rapportant une infrastructure communautaire autochtone. Le marché public impliquait la prestation de services pour appuyer six domaines de travail connexes.

3. The Corporate Research Group Ltd., faisant affaire sous le nom de CRG Consulting (CRG), allègue ce qui suit :

PREMIER MOTIF

4. L’alinéa 7(1)c) du Règlement exige que le Tribunal détermine si les renseignements fournis par la partie plaignante démontrent, dans une mesure raisonnable, que la procédure du marché public n’a pas été suivie conformément au chapitre 10 de l’Accord de libre-échange nord-américain ⁴ , au chapitre cinq de l’Accord sur le commerce intérieur ⁵ , à l’Accord sur les marchés publics ⁶ ou au chapitre Kbis de l’Accord de libre-échange entre le Canada et le Chili ⁷ , selon le cas. En l’espèce, les quatre accords commerciaux s’appliquent.

5. Le 9 mars 2009, le MAINC diffusait une invitation en vue de la prestation de services professionnels se rapportant à l’infrastructure communautaire autochtone. Le 17 décembre 2009, le MAINC avisait CRG que ses propositions n’étaient pas conformes à la sous-exigence 2.3 de l’exigence obligatoire O2.

6. L’exigence obligatoire O2, « Ressources proposées » [traduction], prévoit ce qui suit :

Dans sa proposition, le soumissionnaire DOIT fournir la preuve qu’il dispose d’un effectif qui est en mesure de fournir des services professionnels de développement de l’infrastructure communautaire dans [le domaine en question], tel qu’énoncé dans la DP.

[Traduction]

7. La sous-exigence 2.3 prévoit ce qui suit :

Les soumissionnaires peuvent aussi proposer des catégories de ressources additionnelles qu’ils jugent nécessaires afin de mener à bonne fin le travail décrit dans la DP. Le soumissionnaire qui décide de le faire doit indiquer, en utilisant le Tableau 4.1, Barème de prix, dans les instructions aux soumissionnaires, le nom des catégories de ressources additionnelles, le nom de la ressource qu’ils propose et le tarif journalier pour les catégories de ressources additionnelles, et fournir un c.v. détaillé pour chaque ressource, en énumérant ses connaissances, son expérience, ses capacités et ses habiletés en fonction des exigences du ministère énoncées dans la présente DP, et en indiquant le domaine pour lequel il a présenté sa proposition.

[Nos italiques, traduction]

8. À même ses propositions, en ce qui concerne la sous-exigence 2.3, CRG a fourni une liste de noms de personnes et ce qui semble être leurs domaines de compétence; elle n’a pas inclut un tarif journalier pour ces personnes, ni un CV détaillé pour chaque ressource.

9. Selon CRG, la sous-exigence 2.3 était facultative et elle n’a pas proposé de ressources additionnelles; elle a plutôt, présenté un tableau afin de démontrer ses habiletés et ses points forts. Elle a de plus déclaré qu’elle n’avait pas fourni de prix en utilisant le tableau 4.1, puisqu’elle ne fournissait pas « [...] les catégories de ressources additionnelles [qu’elle jugeait] nécessaires afin de mener le travail à bonne fin [...] » [traduction].

10. Selon CRG, le MAINC a prétendu que d’inclure une telle liste de ressources professionnelles disponibles dans ses propositions sans indiquer les catégories, les noms, les tarifs, etc., faisait en sorte que ses propositions étaient non conformes. Aussi selon CRG, le MAINC a soutenu que, même si le mot « peuvent » figurait au début de la sous-exigence 2.3 et la rendait donc facultative, puisque le mot « doit » y figurait par la suite, les propositions devaient inclure ces renseignements additionnels.

11. CRG prétend que la position du MAINC ne tient pas compte de l’interprétation législative de la clause dans son ensemble et de la condition déterminante précédente qui y est intégrée. Elle prétend de plus qu’il incombait à MAINC de s’abstenir d’appliquer arbitrairement la déclaration « non recevable » et de demander des éclaircissements auprès des soumissionnaires concernant ces ressources à valeur ajoutée.

12. Le paragraphe 506(6) de l’ACI prévoit que « [l]es documents d’appel d’offres doivent indiquer clairement les conditions du marché public, les critères qui seront appliqués dans l’évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d’évaluation des critères. »

13. L’alinéa 1015(4)a) de l’ALÉNA prévoit que « pour être considérée en vue de l’adjudication, une soumission devra être conforme, au moment de son ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la documentation relative à l’appel d’offres [...] » ⁸ .

14. Dans Info-Electronics H P Systems Inc. ⁹ , le Tribunal a déclaré ce qui suit :

23. Dans des décisions antérieures, le Tribunal a clairement indiqué que c’est au fournisseur qu’il incombe de répondre et de satisfaire aux critères établis dans une invitation. Il a aussi clairement déclaré que c’est au soumissionnaire qu’est imposé le fardeau de demander des éclaircissements avant de présenter une offre. Il a en outre déclaré qu’il ne substituera pas son jugement à celui des évaluateurs, sauf si ces derniers ne se sont pas appliqués à l’évaluation de la proposition d’un soumissionnaire, n’ont pas tenu compte de renseignements d’importance cruciale contenus dans une soumission, ont mal interprété la portée d’une exigence, ont fondé leur évaluation sur des critères non divulgués ou n’ont pas, d’une autre manière, procédé à une évaluation équitable au plan de la procédure.

[Notes omises]

15. Au paragraphe 22 de sa plainte, CRG déclare qu’elle « [...] a eu, dans les faits, des discussions quant à ce qu’elle devait faire par rapport à l’article 2.3 [...]. Nous étions d’avis qu’il s’agissait du meilleur article dans lequel ajouter notre tableau à valeur ajoutée » [traduction]. Dans la mesure où CRG admet qu’elle n’était pas certaine de l’étendue ou de la signification de la sous-exigence 2.3, il lui incombait de demander des éclaircissements avant de présenter une offre. De plus, lorsqu’elle a inclu une liste de ressources additionnelles quant à la sous-exigence 2.3, CRG n’a pas indiqué qu’en agissant ainsi, elle n’avait pas l’intention de proposer les ressources additionnelles qu’elle jugeait nécessaires afin de compléter le travail.

16. Le Tribunal conclut que la sous-exigence 2.3 est claire. Si un soumissionnaire propose des ressources relativement à la sous-exigence 2.3, il doit fournir le tarif journalier et un CV détaillé pour chacune des ressources. Le Tribunal note que CRG a inclu une liste de ressources additionnelles relativement à la sous-exigence 2.3 sans fournir les détails nécessaires.

17. Le Tribunal note également que la preuve n’indique pas que le MAINC ne s’est pas appliqué à l’évaluation des propositions de CRG, n’a pas tenu compte de renseignements d’importance, ou a mal interprété la portée de l’exigence. La preuve n’indique pas non plus que le MAINC a fondé son évaluation sur des critères non divulgués ou n’a pas procédé à une évaluation équitable au plan de la procédure.

18. Au contraire, le Tribunal est d’avis que, compte tenu des circonstances, il était raisonnable que le MAINC en arrive à la conclusion qu’en fournissant à la sous-exigence 2.3 une liste de noms de personnes et de ce qui semble être leurs domaines de compétence, CRG a proposé des catégories de ressources additionnelles qu’elle jugeait nécessaires afin de compléter le travail décrit dans l’invitation. Dans l’évaluation des propositions de CRG, il était donc raisonnable que le MAINC en arrive à la conclusion qu’en choisissant de proposer de telles ressources à la sous-exigence 2.3, CRG a omis de fournir les renseignements additionnels qui devenaient par conséquent obligatoires. Le Tribunal considère donc qu’il ne serait pas convenable de substituer son jugement à celui des évaluateurs sur cette question.

19. Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal conclut que ce motif de plainte ne démontre pas, dans une mesure raisonnable, que le marché public n’a pas été passé conformément aux accords commerciaux pertinents.

DEUXIÈME MOTIF

20. Le paragraphe 6(1) du Règlement prévoit que le fournisseur potentiel qui dépose une plainte auprès du Tribunal « [...] doit le faire dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de la plainte ». Le paragraphe 6(2) prévoit que « [l]e fournisseur potentiel qui a présenté à l’institution fédérale concernée une opposition [...] et à qui l’institution refuse réparation peut déposer une plainte auprès du Tribunal dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus, s’il a présenté son opposition dans les 10 jours ouvrables suivant la date où il a découvert ou aurait dû vraisemblablement découvrir les faits à l’origine de l’opposition ».

21. Autrement dit, une partie plaignante dispose de 10 jours ouvrables suivant la date où elle prend connaissance des faits à l’origine de l’opposition, ou suivant la date où elle aurait dû vraisemblablement les découvrir, soit pour présenter une opposition auprès de l’institution fédérale, soit pour déposer une plainte auprès du Tribunal. Si une partie plaignante présente une opposition auprès de l’institution fédérale dans le délai prévu, celle-ci peut ensuite déposer une plainte auprès du Tribunal dans les 10 jours ouvrables à partir du moment ou elle a pris connaissance, directement ou par déduction, du refus de réparation par l’institution fédérale.

22. Le 9 mars 2009, le MAINC publiait l’invitation. Le 20 mai 2009, CRG présentait ses propositions. Le 1^er juin 2009, la clôture des soumissions avait lieu. Le 17 décembre 2009, le MAINC avisait CRG que ses propositions avaient été déclarées non conformes, puisqu’elles ne répondaient pas à la sous-exigence 2.3 de l’exigence obligatoire O2.

23. Selon CRG, la médiocrité de la rédaction du document d’invitation à soumissionner a directement mené à l’interprétation fautive du critère d’évaluation obligatoire, entraînant le rejet pour non conformité de ses propositions.

24. Tel qu’énoncé par la Cour d’appel fédérale dans IBM Canada Ltd. c. Hewlett Packard (Canada) Ltd. ¹⁰ , il incombe aux fournisseurs potentiels de déposer une plainte quand ils découvrent des problèmes liés à la procédure de passation d’un marché public (ou quand ils auraient vraisemblablement dû les découvrir). Les extraits suivants de cette décision sont particulièrement pertinents :

[...] Les fournisseurs potentiels ne doivent donc pas attendre l’attribution d’un contrat avant de déposer toute plainte qu’ils pourraient avoir concernant la procédure. On s’attend à ce qu’ils soient vigilants et qu’ils réagissent dès qu’ils découvrent ou auraient vraisemblablement dû découvrir un vice de procédure.

[...]

Si Hewlett-Packard était d’avis qu’une réponse aussi claire venait contredire les exigences du marché public, elle aurait dû dès lors déposer une plainte. Elle a plutôt choisi d’ignorer la réponse 95, d’adopter une attitude attentiste et de faire connaître son opposition une fois terminée la procédure de passation du marché public. Or, c’est précisément le genre d’attitude que la procédure de passation des marchés publics et le Règlement tentent de décourager.

25. Tel que mentionné plus haut, le Tribunal est d’avis que la sous-exigence 2.3 est claire. Cependant, si CRG croyait qu’il y avait un problème dans le libellé de la sous-exigence, le Tribunal considère que CRG a découvert ou aurait vraisemblablement dû découvrir les faits à l’origine de ce deuxième motif au moment de la lecture des documents d’invitation. Bien que cela aurait probablement eu lieu plus tôt, la date limite à laquelle cela a pu avoir lieu était le 1^er juin 2009, soit le moment de la clôture des soumissions.

26. CRG n’a présenté aucune opposition au MAINC concernant le libellé de l’invitation, ni pendant la période de soumission, ni dans les 10 jours ouvrables suivant la clôture des soumissions. CRG a déposé sa plainte à ce motif le 19 janvier 2010, 160 jours ouvrables plus tard. Par conséquent, le Tribunal est d’avis que la plainte à ce deuxième motif n’a pas été déposée dans le délai prescrit.

TROISIÈME MOTIF

27. Selon la plainte, la clôture de l’invitation a eu lieu le 20 mai 2009, mais une modification subséquente, le 26 mai 2009, a prolongé l’invitation jusqu’au 28 mai 2009, et lors d’une deuxième modification, le 29 mai 2009, a encore une fois prolongé l’invitation jusqu’à sa date de clôture définitive du 1^er juin 2009.

28. CRG prétend que la clôture et le lancement subséquent de l’invitation ont engendré une crainte possible de partialité en donnant aux soumissionnaires des occasions supplémentaires de présenter des soumissions, d’apporter des corrections, ou des modifications aux propositions qu’ils avaient déjà présentées, permettant ainsi au MAINC d’adjuger le contrat à des fournisseurs privilégiés.

29. Le Tribunal est d’avis que CRG a découvert, ou aurait vraisemblablement dû découvrir les faits à l’origine de ce motif de plainte le 26 mai 2009, lorsque la première modification, prolongeant une invitation autrement close, a été publiée.

30. Encore une fois, selon le Règlement, CRG disposait de 10 jours ouvrables pour présenter une opposition à une telle procédure ¹¹ . CRG n’a pas présenté une telle opposition au MAINC à l’endroit de cette procédure. CRG a déposé sa plainte à ce motif le 19 janvier 2010, 165 jours ouvrables plus tard. Par conséquent, le Tribunal est d’avis que la plainte à ce troisième motif n’a pas été déposée dans le délai prescrit.

DÉCISION

31. Aux termes du paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal décide de ne pas enquêter sur la plainte.

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¹ . L.R.C. 1985 (4^e supp.), c. 47 [Loi sur le TCCE].

² . D.O.R.S./93-602 [Règlement].

³ . CRG a présenté une proposition pour les six domaines de travail énoncés dans l’invitation. Le MAINC a déclaré ses propositions non conformes à la même exigence obligatoire dans tous les domaines.

⁴ . Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.C. 1994, n^o 2 (entré en vigueur le 1^er janvier 1994) [ALÉNA].

⁵ . 18 juillet 1994, Gaz. C. 1995.I.1323, en ligne : Secrétariat du commerce intérieur <http://www.ait-aci.ca/index_fr/ait.htm> [ACI].

⁶ . 15 avril 1994, en ligne : Organisation mondiale du commerce <http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/final_f.htm> [AMP].

⁷ . Accord de libre-échange entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Chili, R.T.C. 1997, n^o 50 (entré en vigueur le 5 juillet 1997) [ALÉCC]. Le chapitre Kbis, intitulé « Marchés publics », est entré en vigueur le 5 septembre 2008.

⁸ . Des dispositions similaires figurent à l’alinéa XIII(4)a) de l’AMP et à l’alinéa Kbis-10(1)a) de l’ALÉCC.

⁹ . Re Plainte déposée par Info-Electronics H P Systems Inc. (2 août 2006), PR-2006-012 (TCCE).

¹⁰ . 2002 CAF 284 (CanLII).

¹¹ . Voir para. 20.