Rapport annuel 31 mars 2023 - Enquêtes sur les marchés publics

Afin de protéger l’intégrité des procédures de passation de marchés publics du gouvernement du Canada, le Tribunal s’est vu confié le mandat d’agir à titre de mécanisme d’appel pour :

• enquêter sur des plaintes déposées par des fournisseurs potentiels de biens et services au gouvernement fédéral concernant des contrats spécifiques dont la valeur est supérieure à un seuil monétaire;
• déterminer si le gouvernement fédéral a enfreint ses obligations quant aux marchés publics en vertu de certains accords commerciaux liant le Canada;
• évaluer certaines questions telles que celle de savoir si une soumission a été évaluée équitablement;
• recommander des mesures correctives et adjuger des frais;
• fournir des recommandations aux hauts fonctionnaires d’institutions fédérales à propos de leurs procédures de passation de marchés publics.

L’examen par le Tribunal d’une plainte relative à un marché public peut comporter jusqu’à trois étapes :

1. Étape d’acceptation – Dans les cinq jours ouvrables suivant la réception d’une plainte correctement documentée, le Tribunal détermine si la plainte a été déposée dans les délais prévus par la loi, si elle concerne une procédure de passation de marché relevant de la compétence du Tribunal et si la plainte révèle une indication raisonnable de non-respect des accords commerciaux. Si ces conditions sont remplies, le Tribunal ouvre une enquête.
2. Étape d’enquête – Les enquêtes sont effectuées dans un délai de 45, 90 ou 135 jours, selon la complexité de l’affaire. Le Tribunal examine les allégations de la plaignante, les observations de l’institution fédérale concernée par l’affaire et, dans certains cas, les observations des parties intéressées. Si une plainte est fondée, le Tribunal recommandera une mesure corrective appropriée (par exemple, la publication d’un nouvel appel d’offres, la réévaluation des soumissions ou la résiliation du contrat).
3. Étape d’indemnisation – Si une plainte est fondée et que le Tribunal recommande une indemnisation (c.-à-d. une indemnité monétaire), le Tribunal demande aux parties de négocier un montant d’indemnisation convenu mutuellement. Si les parties ne peuvent s’entendre sur un montant, le Tribunal recevra des observations et décidera d’un montant pour l’indemnisation.

Aperçu du processus de plainte concernant un marché public

1. Le fournisseur potentiel dispose de 10 jours ouvrables suivant la date à laquelle il a pris connaissance, ou aurait dû prendre connaissance, des fondements (des motifs) de la plainte pour déposer :
   1. une plainte auprès du Tribunal.
   2. une opposition auprès de l’institution fédérale qui attribue le marché. Si le fournisseur potentiel ne parvient pas à résoudre l’opposition avec l’institution fédérale, il peut toujours déposer la plainte auprès du Tribunal dans un délai de 10 jours ouvrables s’il estime que l’institution n’a pas donné suite à son opposition comme le souhaite le fournisseur potentiel. 
2. Le Tribunal examine la plainte pour déterminer si elle est acceptée pour enquête. Le fournisseur potentiel est informé dans un délai d’environ une semaine si la plainte est acceptée pour enquête. 
3. Si la plainte passe à l’étape de l’enquête, l’institution fédérale dispose de 30 jours pour déposer le Rapport de l’institution fédérale. Il s’agit de la réponse de l’institution fédérale à la plainte. 
4. La plaignante dispose de 7 jours ouvrables pour faire part de ses commentaires sur le rapport.
5. Dans la plupart des cas, dans les 90 jours civils suivant sa réception, le Tribunal détermine si la plainte est fondée, fondée en partie ou non fondée.
6. Si la plaignante n’est pas d’accord avec les conclusions du Tribunal, elle peut demander à la Cour d’appel fédérale d’examiner la question.

Interactions entre le Tribunal et le Bureau de l’ombudsman de l’approvisionnement

Depuis le 1er octobre 2020, le Bureau de l’ombudsman de l’approvisionnement (BOA) et le Tribunal coopèrent dans le cadre d’un protocole d’entente. Ce dernier vise à faciliter l’accès des fournisseurs potentiels aux mécanismes d’examen de plaintes administrés par les deux organisations. Il jette également les bases d’une coopération continue entre le BOA et le Tribunal. Le Tribunal et le BOA ont compétence commune sur les plaintes relatives aux marchés publics déposées par des fournisseurs canadiens, comme suit :

Le Tribunal a compétence exclusive sur les plaintes déposées par des fournisseurs étrangers à l’égard de procédures de passation de marchés publics dans le cadre d’accords commerciaux applicables. Lorsqu’elles déposent une plainte auprès du BOA ou du Tribunal, les plaignantes ont la possibilité de communiquer leurs coordonnées et les grandes lignes de leur plainte à l’autre organisation. Cette communication améliore l’accès à la justice en garantissant que les plaignantes déposent leurs plaintes au bon endroit et, surtout, dans les meilleurs délais. Au cours de l’exercice, une majorité de plaignantes se sont prévalues de ce service.

Des fonctionnaires du BOA ainsi que du Tribunal et de son secrétariat se sont rencontrés deux fois en 2022-2023 où ils ont discuté du champ de compétence de chaque organisation et de la façon de garantir que les parties aient un meilleur accès à la justice. 

Tendance historique : plaintes relatives aux marchés publics reçues

La charge de travail du Tribunal relative au mandat d’enquêtes sur les marchés publics demeure élevée. Comme l’indique le tableau suivant, le nombre de plaintes reçues par le Tribunal au cours de l’exercice était en hausse de 61 % par rapport à 2013-2014, le nombre moyen de plaintes reçues pendant une période de cinq ans étant passé de 65 pendant la période 2013-2018 à 82 pendant la période 2018-2023. Cela représente une augmentation de 26 % entre les deux périodes.

Statistiques des enquêtes sur les marchés publics en 2022-2023

Plaintes reçues

Il convient de noter qu’une tendance à la hausse s’est poursuivie cette année en matière de plaintes reçues par le Tribunal. Sur les 79 plaintes reçues cette année, 70 ont été déposées par des parties non représentées. À cet égard, le site Web du Tribunal comprend un ensemble de lignes directrices décrivant le mandat et les procédures du Tribunal en matière d’enquête sur les marchés publics. Les plaignantes potentielles y trouveront également un formulaire de plainte en matière de marchés publics, en plusieurs formats, accompagné d’un ensemble complet d’instructions, qu’ils pourront utiliser pour déposer leur plainte auprès du Tribunal.

Indemnisation

Une ordonnance d’indemnisation a été rendue au cours de l’exercice : Joe Parsons Construction Ltd. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (PR-2020-065).

Résumés de décisions notables dans le cadre du mandat d’enquêtes sur les marchés publics

Eight Bells Consulting Services Incorporated c. Secrétariat du Conseil du Trésor (PR-2022-033)

Eight Bells Consulting Services Incorporated (Eight Bells) a déposé une plainte concernant un appel d’offres publié par le Secrétariat du Conseil du Trésor (SCT). Le SCT a publié un avis de marché envisagé (AME) indiquant qu’il avait besoin des services de spécialistes principaux et subalternes en approvisionnement. L’appel d’offres n’était ouvert qu’aux entités titulaires d’un arrangement en matière d’approvisionnement dans la catégorie de services concernée. Quinze détenteurs d’un arrangement en matière d’approvisionnement ont été invités à répondre à l’appel d’offres, mais d’autres fournisseurs qualifiés pouvaient demander une invitation. Eight Bells a demandé une copie des documents d’appel d’offres, indiquant qu’elle était également titulaire d’un arrangement en matière d’approvisionnement et qu’elle pourrait souhaiter participer. Cette demande a été refusée par le SCT, essentiellement au motif qu’Eight Bells n’était pas un fournisseur qualifié pour cet appel d’offres.

Dans sa plainte auprès du Tribunal, Eight Bells a fait valoir que l’AME ne comprenait pas une description suffisante des exigences de l’appel d’offres, contrairement à l’article VII 2.6 de l’Accord sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce (AMP-OMC). Le Tribunal a fait remarquer que, bien que l’AME ait divulgué certains détails sur le marché, il ne contenait pas tous les renseignements dont Eight Bells avait besoin pour prendre une décision éclairée sur sa qualification ou sa capacité de soumissionner, ce qui, selon le Tribunal, était l’objectif sous-jacent à l’article VII(2)b) de l’AMP-OMC. Dans ces circonstances, le Tribunal a conclu que le refus du SCT de fournir à Eight Bells les documents d’appel d’offres l’a placé en situation de violation de ses obligations en vertu de l’accord commercial. Le Tribunal a estimé que le SCT avait supposé à tort que fournir une copie des documents d’appel d’offres reviendrait à inviter un soumissionnaire non qualifié à présenter une proposition. Le Tribunal a souligné que le simple fait de recevoir les documents d’appel d’offres ne confère pas le droit de soumissionner.

Le Tribunal n’a pas donné raison à Eight Bells sur les autres motifs de sa plainte. Le Tribunal a notamment conclu que l’AME ne limitait pas de manière déraisonnable le nombre de soumissionnaires pouvant participer à l’appel d’offres. Le Tribunal n’a pas non plus convenu avec Eight Bells qu’elle avait été exclue à tort de la participation à l’appel d’offres. Le Tribunal a conclu qu’un acheteur public ne devrait pas avoir à ajuster les conditions de son appel d’offres pour accommoder un soumissionnaire en particulier. Le Tribunal a également conclu que le refus du SCT d’inviter Eight Bells à participer à l’appel d’offres parce qu’elle n’était pas un fournisseur pleinement qualifié était conforme aux obligations applicables. Par conséquent, le Tribunal a conclu que la plainte est fondée en partie.

ProWear Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (PR-2021-080)

La plainte de ProWear Inc. avait aussi trait à l’accès des soumissionnaires aux renseignements concernant une procédure de marché public. Cette plainte concernait une procédure de marché public en cours et à phases multiples. ProWear a fait valoir qu’en demandant aux soumissionnaires de présenter une offre financière dans le cadre de la première phase de cette procédure, et avant que les critères d’évaluation cotés ne soient communiqués dans le cadre d’une phase ultérieure de la procédure de marché public, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC) n’a pas fourni aux soumissionnaires suffisamment de détails sur ce marché pour permettre une concurrence loyale. ProWear a soulevé une opposition auprès de TPSGC, estimant que pour soumettre une offre financière, elle devait avoir une compréhension complète des exigences et de leur évaluation. TPSGC a refusé de modifier l’appel d’offres à la suite de l’opposition de ProWear sur ce point et a indiqué qu’elle pouvait déposer une plainte auprès du Tribunal si elle souhaitait poursuivre son grief.

À la suite du dépôt de la plainte de ProWear auprès du Tribunal, TPSGC a modifié la structure de l’appel d’offres pour permettre aux soumissionnaires d’accéder plus tôt aux critères d’évaluation cotés en cause et a repoussé la présentation des offres financières à une étape ultérieure de la procédure de marché public. Devant le Tribunal, TPSGC a soutenu que ces modifications répondaient aux préoccupations soulevées par ProWear et que la plainte devait donc être rejetée.

Le Tribunal a estimé que les modifications répondaient aux préoccupations soulevées par ProWear et rendaient la plainte de ProWear sans objet. Toutefois, le Tribunal a estimé que ProWear avait droit au remboursement des frais étant donné qu’elle avait soulevé des questions légitimes et qu’elle avait consacré des efforts et déboursé des frais en vue de déposer sa plainte auprès du Tribunal. Le Tribunal a fait remarquer que TPSGC avait sommairement rejeté l’opposition de ProWear dès le départ et avait invité ProWear à déposer une plainte auprès du Tribunal. Cependant, les observations présentées au Tribunal suggèrent qu’une plainte aurait probablement été évitée si les griefs de ProWear avaient été soigneusement examinés et résolus par TPSGC au cours du processus d’opposition. Finalement, le Tribunal a décidé de mettre fin à son enquête sur la plainte et a accordé à ProWear une indemnité symbolique de 500 $ au titre de frais.

Chantier Davie Canada Inc. et Wärtsilä Canada Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (PR-2022-053)

Cette plainte concernait un appel d’offres lancé par TPSGC au nom du ministère des Pêches et des Océans (MPO) pour des travaux sur le NGCC Terry Fox. Dans leur plainte, Chantier Davie et Wärtsilä allèguent que TPSGC a manqué à ses obligations en matière de compte rendu des accords commerciaux et que leur soumission a été mal évaluée. Ils ont également fait valoir que TPSGC aurait dû déclarer non conforme la soumission gagnante, présentée par Heddle Marine Service Inc. (Heddle), parce que Chantier Davie et Wärtsilä estimaient que Heddle n’avait pas satisfait à certaines exigences de l’appel d’offres.

Le Tribunal a conclu que TPSGC avait respecté les obligations en matière de compte rendu énoncées dans l’Accord de libre-échange canadien (ALEC). TPSGC avait offert un compte rendu écrit à Chantier Davie et à Wärtsilä. Le Tribunal a conclu que les plaignantes ne s’étaient pas prévalues de la possibilité de poser des questions de fond à l’étape du compte rendu, et que le fait que Wärtsilä et Chantier Davie n’étaient pas satisfaits du format écrit du compte rendu offert par TPSGC ne constituait pas un manquement à une obligation au titre de l’Accord de libre-échange. Le Tribunal a fait remarquer que les comptes rendus dépassant ce qui pourrait être strictement requis par les obligations des accords commerciaux constituent une pratique exemplaire pour les institutions fédérales, car ils permettent d’éviter les litiges. Le Tribunal a également fait remarquer que les soumissionnaires lésés ne devraient pas hésiter à demander à une institution fédérale d’expliquer ses décisions. En l’espèce, Wärtsilä et Chantier Davie ne se sont pas prévalus du processus de compte rendu.

Le Tribunal a conclu que les motifs invoqués par Wärtsilä et Chantier Davie selon lesquels TPSGC n’a pas dûment évalué la soumission de Heddle ne constituaient pas une indication raisonnable d’une violation de l’ALEC, parce qu’ils ont été formulés sans fournir d’éléments de preuve au moment du dépôt de la plainte. Le Tribunal a fait remarquer que la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur (Loi sur le TCCE) exige qu’une partie plaignante démontre l’existence d’une indication raisonnable de violation d’une obligation alléguée au titre d’un accord commercial lorsqu’elle dépose sa plainte et précise qu’une indication raisonnable de violation d’une obligation au titre d’un accord commercial ne peut être démontrée sur la base de simples allégations; des éléments de preuve à l’appui d’une allégation sont nécessaires. Le Tribunal a fait remarquer que sa procédure ne peut être utilisée pour recueillir des éléments de preuve ou pour mener une « recherche à l’aveuglette ». Le Tribunal a rejeté la plainte concernant ces motifs de plainte, étant donné qu’ils n’ont pas été présentés avec des éléments de preuve à l’appui au moment du dépôt de la plainte.

En ce qui concerne le motif de plainte relatif à l’évaluation de la soumission des plaignantes, le Tribunal a conclu que TPSGC avait appliqué des critères d’évaluation manifestement ambigus pour déclarer la soumission de Chantier Davie et de Wärtsilä non conforme. Aux termes des paragraphes 30.15(2) et (3) de la Loi sur le TCCE, le Tribunal a recommandé à TPSGC de remédier à la violation de l’ALEC en réévaluant les soumissions reçues en réponse à l’appel d’offres, et a décidé que chaque partie devait assumer ses propres frais.

Gregory Kerr Limited c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (PR-2021-058)

Cette plainte concernait un appel d’offres lancé par TPSGC au nom du MPO pour des réparations structurelles urgentes d’un quai flottant en Nouvelle-Écosse. La plaignante, Gregory Kerr Limited (GKL), a présenté la soumission la moins-disante à la date de clôture, mais TPSGC a disqualifié la soumission, ayant constaté que la validité du cautionnement de soumission fourni par GKL ne pouvait être vérifiée. GKL a contesté la disqualification de sa soumission.

Le Tribunal a déterminé que la plainte n’était pas fondée. Le Tribunal a constaté que l’appel d’offres exigeait des soumissionnaires qu’ils fournissent une garantie et prescrivait des critères obligatoires pour fournir une garantie valide. Bien que GKL ait obtenu un cautionnement vérifiable de la part de sa caution, ce cautionnement n’a pas été transmis, dans sa forme originale ou dans une forme vérifiable, à TPSGC. Le Tribunal a estimé que cela n’était pas dû à une ambiguïté dans le libellé de l’appel d’offres. Au contraire, le Tribunal a estimé, selon la prépondérance des probabilités, que les éléments de preuve dont il disposait montraient que le document de cautionnement avait été traité par le soumissionnaire (notamment en « glissant-déplaçant » le cautionnement « dans » les autres documents de soumission) d’une manière contraire aux instructions explicites de la caution responsable de la délivrance du cautionnement, ce qui a fait que le document est devenu non vérifiable par TPSGC conformément aux paramètres définis dans l’appel d’offres.

Le Tribunal a également observé qu’en rédigeant l’appel d’offres, TPSGC a défini des exigences strictes qui limitent la marge de manœuvre dont il dispose au moment de vérifier la validité de la garantie de soumission présentée par le soumissionnaire. Sur le plan pratique, TPSGC a donc peu de latitude pour retenir une soumission moins-disante si la vérification de la garantie de soumission échoue à cause d’un détail plutôt technique. Cependant, une fois que les règles de la concurrence sont fixées, l’examen du Tribunal se limite à s’assurer que les règles ont été respectées.

Le Tribunal n’a trouvé aucun motif de conclure que TPSGC avait agi de manière déraisonnable en constatant que GKL n’avait pas satisfait à un critère obligatoire de l’appel d’offres et en disqualifiant sa soumission pour cette raison. La plainte a été rejetée et le Tribunal a accordé une indemnité à TPSGC pour les frais engagés.

Joe Parsons Construction Ltd. (JPCL) c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (PR-2020-065)

Joe Parsons Construction Ltd. (JPCL) a déposé avec succès une plainte à l’égard d’un processus d’appel d’offres publié par TPSGC pour la fourniture de main-d’œuvre, d’équipement et de matériaux nécessaires à l’exécution de divers travaux de remblai mineurs pour le bureau régional des opérations du Cap-Breton à Sydney, en Nouvelle-Écosse. Ayant déterminé que la plainte était fondée, le Tribunal a recommandé, parmi une série de mesures correctives éventuelles, que TPSGC indemnise JPCL pour les profits qu’elle a perdus en raison des commandes subséquentes attribuées dans le cadre de l’offre à commandes en raison de son classement lors de la réévaluation entreprise à la suite de la décision du Tribunal. Les parties n’étant pas parvenues à s’entendre sur le montant de l’indemnisation, le Tribunal a reçu des observations sur cette question et, en juin 2022, a publié son ordonnance recommandant un montant d’indemnisation approprié.

Le Tribunal a fait remarquer que la Loi sur TCCE et les règlements connexes ne fournissent aucune directive concernant les questions d’indemnisation. Pour guider son analyse, le Tribunal s’est référé à ses lignes directrices sur les indemnités dans une procédure portant sur un marché public, qui prévoient que le Tribunal tentera de placer la partie plaignante dans la position où elle se serait trouvée, n’eût été la violation des accords commerciaux par le gouvernement. De plus, comme l’a déjà fait remarquer le Tribunal, l’objectif est de déterminer l’indemnité au moyen d’une méthode transparente qui est simple, mais équitable, qui peut être appliquée au moyen d’éléments de preuve ou d’hypothèses fiables qui sont raisonnablement étayées, et qui est vérifiable par les parties adverses et le Tribunal d’une manière non contraignante.

En l’espèce, TPSGC a soutenu (et JPCL a accepté ce fait) que JPCL aurait réalisé un revenu total de 450 000,00 $ en tant que détenteur de l’offre à commandes classé au deuxième rang. Pour déterminer le montant des profits que JPCL aurait dégagés en tant que titulaire de l’offre à commandes classé au deuxième rang, c’est-à-dire à partir des revenus totaux de 450 000,00 $, le Tribunal a jugé approprié de tenir compte de la mesure dans laquelle TPSGC a acheté ou avait l’intention d’acheter de la main-d’œuvre, de l’équipement et des matériaux auprès du titulaire actuel de l’offre à commandes classé au deuxième rang. En outre, pour déterminer une marge bénéficiaire de chaque article, le Tribunal s’est penché sur les frais réclamés par JCPL pour chaque article et s’est demandé s’ils étaient raisonnables compte tenu des éléments de preuve présentés. En fin de compte, le Tribunal a calculé la perte de profits de JPCL comme un montant égal à 199 654,08 $.

Pour en arriver à cette conclusion, le Tribunal a estimé que le calcul des pertes de profit ne devait pas tenir compte des prestations reçues dans le cadre du programme de Prestation canadienne d’urgence (PCU). La demande de JPCL à cet égard n’était pas étayée. De plus, le Tribunal a conclu que les subventions salariales liées à la PCU ne font pas partie des revenus générés par l’entreprise dans le cadre d’un contrat payable par TPSGC et que, par conséquent, étant donné que les indemnités sont fondées sur la valeur du contrat, il serait inapproprié pour le Tribunal d’en tenir compte dans son analyse de l’indemnisation.